terça-feira, 6 de julho de 2010

POSITIVISMO JURIDICO E DIREITO NATURAL

O DIREITO NATURAL METAFÍSICO-RELIGIOSO

A concepção de um direito supra-real nasce com a visão geocêntrica da antiga filosofia grega quando então iusnaturalismo era pois cosmológico, ou seja, direito oriundo da própria essência do universo. Temos nesta fase os romanos influenciados pela sabedoria grega, tais como Ulpiano e Justiniano.

Já na passagem da história antiga para a média, nasce a segunda forma de iusnaturalismo, o teocêntrico; já nesta fase são enormes as influências religiosas - fato este que encontra correspondência na filosofia geral -, a fonte reveladora agora, então, é Deus; e o direito que não fosse conforme iusnaturalismo, ou não seria direito ou seria nulo.

Numa terceira versão temos o iusnaturalismo antropocêntrico, com efeito, já é então o homem que vem de assumir o papel de criador de todo o direito, porém, ainda com respaldo em algo que não é tão-somente sua vontade livre (positivismo), a esta fase corresponde a tomada de consciência do homem naquele sentido que Virgílio Ferreira(1) divisou: o homem é no reino da criação, não apenas o rei, mas largamente o verdadeiro criador". Era o homem, sobretudo, se libertando das imposições místicas.

Parece correto concluir-se que a idéia de direito natural, que surgiu juntamente com a antiga filosofia grega (cosmológica), não teve seu berço em Roma, visto que o velho direito romano partiu da noção de exclusividade nacional, fundada no princípio da Civita romana (cidadania romana). Paulatinamente, o jus civile foi-se transformando em jus gentium, baseado já no princípio da libertas (homem livre). Coma a cultura romana tornada greco-latina e com a profunda interferência helênica (em Cícero, por exemplo), nasce nos latinos a idéia de direito natural (deus, natureza). É interessante notar, neste contexto, que Platão (A República) já tratava, em meio a uma restrita discussão política (fundação das cidades), de uma teologia, não como nós hoje a entendemos, mas como parte de sua ciência política. Assim, pois, este novo deus, era mero recurso político (a medida das medidas), um padrão ético pelo qual organizar-se-iam as cidades.

Sob o influxo da filosofia, o direito romano, evoluindo do cidadão romano para o homem liberto, chega ao homem em geral, como sujeito de Direito. Essa desnacionalização do direito romano, e a conseqüente naturalização, foi resultante de uma época de forte influência da cultura grega e do crescimento do império romano, que impunha a paulatina abertura da restrita sociedade romana até o ponto da societas humans.

O DIREITO NATURAL METAFÍSICO-RELIGIOSO

A chamada doutrina do direito natural, segundo Kelsen, é uma doutrina idealista-dualista do direito. Posto que ela distingue, ao lado do direito real, isto é, do direito positivo decorrente do homem e portanto mutável, um direito ideal, natural, que identifica-se com a justiça.

A natureza - geral (iusnaturalismo cosmológico) ou do homem em particular (iusnaturalismo antropocêntrico) - funciona como autoridade normativa, isto é, legiferante; logo, quem age conforme seus preceitos, age justamente. Estes preceitos são, pois, imanentes