quarta-feira, 17 de fevereiro de 2010

AJUSTE DE CONDUTA

Certarmente existem ações onde o Ministério Público pode ou não figurar no polo passivo, mas, aqui iremos tratar tão somente dos denominados Termos de Ajuste de Conduta onde o MP, sem qualquer previsão legal diz regular a vida do cidadão tendo como base a premissa de que busca ali dar legalidade ao que, aos seus olhos estaria às margens da Lei.

Citando Hugo Nigro Mazzilli:

"Enquanto órgão estatal desprovido de personalidade jurídica, o Ministério Público não poderá ser parte passiva da relação processual formada em processo coletivo, salvo formalmente, nas exceções já apontadas (como no caso de embargos à execução ou embargos de terceiro, quando ele próprio seja exeqüente, ou em ação rescisória de coisa julgada oriunda de processo coletivo)".

O caso em tela inclui-se dentre as exceções acima apontadas, já que é o próprio Ministério Público quem executa o saldo resultante da inadimplência do termo de ajustamento de conduta que o autor pretende ver anulado.

Trata-se de conclusão que obedece à lógica de raciocínio exposto na citação do próprio Mazzilli. Afinal, o Ministério Público já vem atuando como parte passiva, seja na exceção de pré-executividade, seja nos embargos de terceiros ou, como teria atuado nos embargos à execução, se houvessem sido interpostos.

A legitimação do Ministério Público não pode ser retirada apenas das regras comuns do processo civil como almejam alguns dos representantes do ministerio púplico, pois, este é vocacionado para as ações singulares do tipo Caio X Tício.

O microsistema processual dos interesses difusos e das ações coletivas é muito mais amplo. A interpretação, como se sabe, deve partir da Constituição e não das normas de nível inferior. A primeira deve legitimar estas últimas e não o contrário.

O art. 129 da CF estatui:

"São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
(...)
Par. 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e nas leis. "

É a Constituição, portanto, quem outorga a "legitimidade para as ações". É uma legitimidade constitucional. E a constituição não qualifica nem restringe. Não diz: "A legitimação do Ministério Público, como autor, para as ações previstas neste artigo...".

Ora, se a Constituição não restringe nem limita, não pode fazê-lo o intérprete, em nome do Codex Instrumental. O Código de Processo não é guia para a interpretação constitucional. Esta, como se sabe, deve ser efetivada de forma tal que outorgue vida, que amplie, que realize, que materialize a regra constitucional.

A interpretação almejada por alguns dos representantes do Ministério Publico, data venia, transforma a regra constitucional da legitimidade no que os americanos chamam de "law in book". A interpretação constitucional moderna quer a "law in action".

Em suma: nos casos em que o Ministério Público executa saldo resultante da inadimplência do termo de ajustamento de conduta, o órgão adquire personalidade formal para figurar no pólo passivo de ação anulatória do mesmo termo, agindo com legitimação constitucional que integra o microsistema processual de proteção dos direitos difusos e coletivos

Pois bem, neste ato renovamos a pergunta: Se não é o Ministério Publico Estadual, aquele que tem competência para executar os termos do TAC, nem aquele que figura no termo como representante de uma classe que se diz incomodada que tem legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, quem tem?

Ao entender a pergunta e diante dos argumentos dos requeridos a resposta seria: ninguém.

Trata-se então de uma ação sem réus tal qual uma religião sem Deus? Vazia em seus argumentos e fundamentos?

Cremos nós que não e, fincados em nosso modesto entendimento os Termos de Ajustes de Conduta não passam de um remedio usado sem qualquer previsão legal e, como tal devem ser apreciados com maior cuidado pelos operadores do Direito.