O e-mail e a prova judicial

Os novos tempos, sgundo Angela Bittencourt Brasil, Ilustre membro do Ministério Público do Rio de Janeiro, nos trouxeram um poderoso aliado na forma de comunicação que é o correio eletrônico, ou e-mail, que de tão prático, tornou-se uma ferramenta imprescindível no espaço virtual. NEGROPONTE, diz também, que, "não tem tamanho ou peso e é capaz de viajar à velocidade da luz. Ele é o menor elemento atômico do DNA da informação. É um estado: ligado ou desligado, verdadeiro ou falso, para cima ou para baixo, dentro ou fora, branco ou preto." Ray Tomlinson, em 1972, foi o primeiro a criar o correio eletrônico, mas não desfruta do resultado de sua criação, porque inadvertidamente, não registrou a patente do invento, mas deixou para o mundo digital talvez o mais poderoso e eficaz meio de comunicação eletrônica até hoje existente. O certo é que o desenvolvimento dessa tecnologia se desenvolveu com a soma de pequenas conquistas tecnológicas feitas por grande cientistas sempre reinventadas e a transformação de velhas abordagens em idéias novas. No entanto, a segurança desse contato virtual é hoje motivo de grande preocupação entre aqueles que usam desse instrumento para a concretização de seus negócios, troca de correspondência e qualquer forma de expansão de contato rápido, barato e eficiente. Os Estados Unidos dá um passo à frente aprovando "Uniform Electronic Transactions Act", que concede a assinatura digital o mesmo status legal da assinatura em papel. A lei, que entrou em vigor em 01 de janeiro do ano 2000, esta sendo considerada o passo que faltava para o uso de documentos eletrônicos incluindo contratos de aluguel, leasing e trabalho. Os testamentos, porem, ainda precisarão das assinaturas convencionais. A Califórnia será o primeiro estado norte-americano a colocar a legislação em prática. Em função dessa viagem pelo espaço cibernético, em que a mensagem passa por muitos pontos, ela se torna vulnerável de adulteração sem deixar rastros, o que a torna ao mesmo tempo uma prova frágil para o processo, não perdendo no entanto o seu caráter indiciário. Os procedimentos judiciais que hoje vemos como os mais plausíveis de serem aplicados na investigação quando o objeto investigado é o e-mail é a perícia técnica feita por experts em computadores, especialização que urge ser criada para dar apoio à Informática Jurídica. Esses técnicos é que farão a melhor prova da existência da mensagem, seu conteúdo e sua veracidade, para que o Juiz forme a sua convicção com outros elementos trazidos aos autos. Diz o art. 440 do CPC que o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, inspeciona pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa (artigo 440 do CPC). No entanto, e-mail, por ser de natureza etérea e não ser pessoa, entendemos não poder ser objeto de inspeção judicial em si, mas um laudo pericial pode comprovar a sua existência e a autoria do destinatário, através de pesquisa nos IPs por onde ele tenha transitado (IP: Internet Protocol ou protocolo de comunicação). Portanto a perícia judicial deve ser prima facie ser feita na máquina do remetente da mensagem e para isso é preciso que haja uma ordem judicial de Busca e Apreensão de natureza cautelar para averiguar se se encontra em seus arquivos o objeto da investigação, ou seja, os e-mails arquivados e assim mesmo, se o investigado tiver sido apagado, será quase impossível a verificação de sua existência. Então, caso a mensagem tenha sido apagada, vai-se ao Administrador com a ordem judicial para que este entregue o texto do e-mail enviado, desde que este seja nacional. Circula hoje na rede Internet um sem número de administradores de mensagens virtuais alienígenas, como por exemplo o Hotmail, de origem estrangeira, dos mais conhecidos e usados no mundo todo. Assim, não há como a Justiça brasileira alcançar com facilidade os arquivos do administrador, e mesmo que o faça por meio de Carta Rogatória, a identificação do usuário é dificultada pelo uso dos apelidos ou nicks que são usados pela maioria dos que usam essa caixa postal. Além desta dificuldade ainda há os piratas da informática, os conhecidos Hackers e mesmo terceiros de má fé que podem com algum conhecimento transcrever, modificar e divulgar as mensagens enviadas virtualmente. O e-mail, ao ser enviado ao seu destino, faz uma viagem com muitos caminhos e atalhos, indo primeiramente para o provedor responsável pelo envio da correspondência, para daí seguir em direção a outros servidores, até o seu destino final que é o destinatário. É uma viagem com paradas em vários pontos e sem a garantia de sua inviolabilidade. Em função dessa viagem pelo espaço cibernético, em que a mensagem passa por muitos pontos, ela se torna vulnerável de adulteração sem deixar rastros, o que a torna ao mesmo tempo uma prova frágil para o processo, não perdendo no entanto o seu caráter indiciário. Em síntese, não existe ainda um modo seguro em relação as comunicações virtuais e entendemos que a escrita criptografada poderá melhorar sensivelmente a proteção a este tipo de correspondência e, em conseqüência a prova da existência de um e-mail, como verdade real, se torna extremamente frágil, servindo apenas como indícios da existência do fato, sem falar na premência de legislação que normatize a comunicação virtual, como garantia de seus usuários, tanto para consigo próprios quanto para todas as relações interpessoais e mesmo empresariais.

cuba livre

yoani sanches=cuba livre. sucesso sempre.
cuba livre. em um momento onde o ser humano procura novos rumos; não é possivel admitir que o estado possa interferir na vida do cidadão. e, paradiano, digo que é certo que o poder corrompe e, o poder absoluto corrompe absolutamente. sucesso yoani sanches

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Teoria Jurídica do Delito

Um dos problemas mais complexos da dogmática penal é, decerto, revelar quais os elementos gerais para que determinado fato seja expressamente afirmado como delito. No capítulo da Teoria Geral do Delito, os mais cultos e renomados juristas cuidam de estudar, tentar compreender, constatar e explicar os aspectos comuns das mais diversas figuras delitivas. Pode-se dizer que a Teoria Jurídica do Delito, apresentando uma natureza abstrata e generalizadora, é sem dúvida "la parte nuclear de todas las exposiciones de la Parte general" do Direito Penal.

Resumidamente, é importante demarcar que, na Teoria Jurídica do Delito, o que se pretende não é verificar quais são os elementos que, isoladamente, compõem cada um dos tipos regulados na Parte Especial. Não! Conforme assinala o sempre referenciado Jescheck, "la teoría del delito no estudia los elementos de cada uno de los tipos de delito, sino aquellos componentes del concepto de delito que son comunes a todos los hechos punibles". Pode, então, aduzir-se que todo o esforço teórico realizado pela doutrina, nesta matéria, tem sido realizado no sentido de investigar quais são exatamente as características gerais que qualificam um fato como delito.

Evidentemente que ao tratar desses aludidos pressupostos evoluíram reflexões em várias vertentes, sob influxo dos mais diversos lastros filosóficos, algumas, inclusive, colidentes em acendrado antagonismo. Entrementes, inobstante as discrepâncias, o certo é que a profusão sistematizada de concepções contribuiu com significativa carga para a consolidação do Direito Penal como Ciência, embora — convenhamos — nesta temática o progresso das idéias esteja a reclamar esforços por novas formulações.

Em meio a essa ordem de empenho científico, vislumbrando as diversas correntes de pensamento, o professor Navarrete, em sua respeitável doutrina, assevera que se reconhece, predominantemente, como elementos indispensáveis ao conceito de delito a ação, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Ressalta, porém, que pensadores em minoritária parcela aduzem, ainda, a punibilidade como componente essencial à integração do conceito de crime.

O mencionado doutrinador esclarece que se costuma atribuir ao cientista alemão Franz Von Liszt a distinção entre os elementos: ação, antijuridicidade e culpabilidade. De outra parte, a idéia de tipicidade se deve às considerações científicas do também penalista alemão Ernst Beling. Entretanto, para chegar ao atual ponto de indiscutível avanço científico da Teoria Geral do Delito, deve-se ressaltar — ainda que possamos pecar por eventual omissão de influências igualmente destacáveis —, que foram de fundamental importância, sobretudo, as significativas contribuições teóricas de Franz Von Liszt, Ernst Beling, Max Ernst Mayer, Edmund Mezger y Welzel.

Destarte, foi com apoio nos referidos elementos básicos integrantes da conduta punível – ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade e, para outros, também a punibilidade – que a mais moderna doutrina pôde elaborar definições formais acerca do delito, possibilitando, a margem de qualquer polêmica, extrair conceitos eminentemente jurídico-científicos. Neste sentido, lecionam os juristas espanhóis Cobo e Vives: "así, pues, toda definición del delito que pretenda ser científica habrá de ser, necesariamente, una definición básicamente formal". Importante este registro porque, sob diferentes fundamentos teóricos, a definição de delito foi por várias décadas abordada "fuera del ámbito de lo jurídico, para hacerse filosofía, religión o moral"… De maneira que com a fixação dos elementos supracitados, a formulação conceitual de delito passou a ingressar no campo das valorações abstratas de caráter exclusivamente jurídico. Tanto é que, atualmente, a doutrina agrupa as definições doutrinais em duas importantes espécies: as definições doutrinais materiais e as formais.

CRIMINOLOGIA - PARTE I

É de grande importância para o Direito, e em específico a Criminologia, a positivação dos estudos relacionados à Vitimologia no pós II Guerra Mundial, na qual a humanidade presenciou a maior barbárie da história da humanidade – o Holocausto, com a matança de mais de 6 milhões de judeus. O responsável por tal normatização foi o prof. e advogado (Jerusalém) Benjamin Mendelson, no qual esclarece que a vítima não mais pode ser tratada como uma simples “peça do jogo”, com relação ao delito; sendo necessário o estudo de seu comportamento consciente e inconsciente, pois pode ser indicativos de um crime.

Entretanto a importância dispensada a essa matéria já existia anteriormente a sistematização de Mendelson, na Alemanha no primeiro 1/3 do séc. XX, discorria-se sobre todos aspectos comportamentais e seus reflexos, os quais muitas vezes propiciavam por exemplo o suicídio, às pessoas com condutas auto culposas e/ou autopunitivas. Assim como podemos citar a consideração dada por Hans von Hentig classificando como vítima nata, aquela pessoa que possui um comportamento agressivo, personalidade insuportável, pessoa que pela maneira de agir, de viver, pode levar a geração de um fato criminógeno, dando assim à esta igual importância à do infrator. No entanto, no Brasil esses estudos despertaram interesse a partir de 1970.

Podemos entender como conceito, diversos pensamentos, desde autores que acreditam ter a Vitimologia uma autonomia como Ciência perante a Criminologia, mas tendo como finalidade estudar a personalidade da vítima, tanto a de um infrator, quanto de seu próprios atos conscientes ou não. Outros pensam Vitimologia como uma divisão da Criminologia, se ocupando da vítima direta do crime, compreendendo conhecimentos biológicos, sociais e criminais decorrentes dela.

Também podemos entender a Vitimologia como sendo parte da Criminologia, destinada a estudar a vítima, não como conseqüência de uma conduta ilegal, mas como pode ser uma causa de tal conduta podendo ser até mesmo a mais importante, influenciando na realização do ato criminal. Porém um grande ponto em comum, frente a diversidade de considerações, é a relevância dispensada a personalidade, os fatores biológicos, sociais e psicológicos da vítima e sua relação com o delinqüente. Diante do exposto, podemos concluir que o estudo a Vitimologia tem sua principal finalidade advertir, orientar, proteger e reparar as vítimas, por conseqüência dificultando a ação dos criminosos habituais, para poder tornar mais seguro o convívio nas grandes cidades.

Na prática podemos constatar diversos tipos penais, em que a participação da vítima ocorre de maneira imprescindível, como veremos a seguir:

Art. 171 C.P. Estelionato – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento – Pena: reclusão, 1(um) a 5 (cinco) anos, e multa. Este crime tem como principal característica o embuste, o ardil, que unido a ganância da vítima em ganhar dinheiro fácil, se deixa enganar pelo delinqüente. Entretanto uma interessante dicotomia existe na doutrina, na qual uma vertente acredita não existir o estelionato pelo fato de existir a má fé da vitima e portanto o Direito não tutelaria tal conduta; enquanto a outra corrente entende que subsiste o estelionato havendo má fé da vítima, afirmando que a lei não visa proteger quem agiu com desonestidade, pois o Direito Penal não se limita em considerar exclusivamente a moralidade da vítima, mas os interesses de toda a sociedade em sua melhor forma de convivência.

Art. 121 C.P. Homicídio Privilegiado – Matar alguém. Pena: reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Caso de diminuição de pena: parágrafo 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou , sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Esse tipo penal ocorre em circunstâncias movidas por fortes emoções que são valores que a sociedade acredita ser dignos de indulgências. Tudo isso se deve ao fato de o agente, ser instigado pela vítima a promover tal crime, pois sem tal provocação tal crime poderia não ter acontecido. Esses crimes recebem redução de suas penas por política criminal, por não admitir um comportamento covarde do agente, e também para as normas não serem seguidas friamente, insensíveis, sem analisar particularmente cada caso, porém em ambos os casos deve ser observado a possibilidade de se tomar outra conduta no momento do crime.

Art. 137 C.P. Rixa – Participar de rixa, salvo para separar os contendores. Pena: detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Rixa é a briga levada as vias de fato ou lesões corporais, por duas pessoas ou mais, de forma desorganizada, tendo como base a instantaneidade do tumulto, pode ser considerado como a “briga de rua” ocorrendo no trânsito, em festas, estádios e outros.

Art. 217 C.P. Sedução – Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (quatorze) e Ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Entretanto, tal tipificação penal não mais corresponde a realidade de nossa sociedade, pois não mais admitimos ingenuidade de jovens de 14 a 17 anos, pois com a mudança dos costumes, houve um adoção de postura mais liberal com relação as jovens. O assédio de monopólio dos homens, passou a ser de ambas as partes, e por conseguinte, não seria mais justificado a presença desse tipo penal em nosso código, com ressalva ao amparo de maiores de 14 e menores de 18 anos em casos de coação para fins libidinosos.

Art. 220 C.P. Rapto consensual – Se a raptada é maior de 14 (quatorze) e menor de 21 (vinte e um) anos, e o rapto se dá com seu consentimento. Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos. É com a finalidade de praticar atos libidinosos, que se arrebata/rouba do âmbito familiar, mas existindo o consentimento da vítima, não havendo fraude ou violência. Da mesma forma que a Sedução, não mais se entende a permanência de tais tipos penais.

Art. 317 C.P. Corrupção passiva – Solicitar ou receber para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar proposta de tal vantagem. Pena: reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 333 C.P. Corrupção ativa – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Pena: reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Em ambos o casos de corrupção não se necessita da existência de um, para promover a efetivação de outro, pode até existir um crime bilateral, no qual os dois lados desejam vantagem ilícita, e por conseguinte as vítimas de corrupção são tão culpadas quanto os delinqüentes, havendo entendimento do STF que, nos casos de absolvição do indigitado corrompido, em mesmo sentido deve ser o veredicto com relação ao indigitado corruptor.

Percebemos a real importância que dever ser dispensada a Vitimologia, estudando os fatores comportamentais, psicológicos, sociais, culturas que envolvem a conduta de toda a sociedade. Num país onde somos recordistas em analfabetismo, desigualdade social(altíssima concentração de renda), desnutrição infantil, e ainda com muitas pessoas sem acesso a saneamento básico e água potável, com fatores como esses facilitam a vitimização de nossa população.

Ainda com a “ajuda” da mídia televisiva, que deveria prover cultura e entretenimento, acaba influenciando de maneira negativa, pessoas com tendências a criminalidade, exibindo programações com violência gratuita, agressões, mortes, filmes eróticos e promíscuos que vulgarizam a mulher, expondo-a a depravações morais; também existe uma inversão de valores, no qual delinqüentes se tornam heróis.

O desemprego ainda é outro fator de grande consideração, devido a exclusão da sociedade capitalista, provocando mais revolta em pessoas com pouca estrutura psicológica; para esses “fracos” o crime surge com uma solução/alternativa para seus problemas, de forma inconsciente podendo ser uma vingança à sociedade que o marginalizou, e não obedecendo as leis determinadas por estes, tornado-se assim vítimas sociais.

No último terço do séc. XX houveram grandes migrações de indivíduos de outras regiões dos país menos favorecidas a procura de melhores condições de vida, mas na realidade quando aqui chegam, percebem que as oportunidades não são exatamente com imaginavam, além da falta de estrutura, ou melhor, pelo não acompanhamento de estruturação das urbanísticas das cidades em proporção ao real aumento da população. E em decorrência dessas corrente migratórias, surge outro grande problema, o do menor abandonado, não tendo casa decente para morar e sem educação, tendo que conviver com bandidos.

Diante de tais fatos sociais, que influenciam o aumento dos delitos, em face das reais necessidade de muitas pessoas, percebemos a fundamental relevância da Vitimologia, para a Criminologia, para o Direito, para nossa sociedade, não procurando somente a punição dos infratores, ou procurar resolver as conseqüências de seus atos, mas sim, olhando mais atrás, e resolvendo a causa de tais acontecimentos, para que outros não se repitam, e assim, necessita-se de um grande engajamento do Poder Público, proporcionando melhores condições de vida para a população mais desprovida de recurso, provendo habitação, educação, oportunidades de emprego, e por conseguinte a queda da disparidade social, pois se todos tiverem condições adequada e no mínimo humanas, ninguém jamais irá procurar nos delitos, a sua forma de subsistência.

O CONDUTOPATA E CESARE LOMBROSO

O condutopata apresenta ausência de remorso, é egoísta, carente de sentimento, piedade, altruísmo e compaixão. Possui um forte desequilíbrio emocional. Alguns psicólogos entendem que de tal comportamento é porque o indivíduo tem distúrbios na afetividade, no querer, ou seja, não tem domínio sobre a vontade própria, e lhe falta valores éticos e morais. Sobre este ponto de vista é necessário se tomar muito cuidado, pois, dizer que tais indivíduos não possuem vontade própria chega a ser temerário haja vista que ao cometerem o crime deixam um perfil de pessoa com certo grau de equilíbrio, muito embora voltado para a prática do ilícito. O fato de não se preocuparem com eles mesmos e, muito menos com suas vitimas não quer dizer que, quando do fato, agiram impelidos por impulso. A conduta de tais seres advem de deformidades internas que levam a um comportamento alterado e, dependendo do momento vivido pode advir daí o gatilho, ou fator desencadeador, mas não predisponente do ato. Alguns psiquiatras e, também psicólocos defendem a tese de que o indivíduo já nasce com essa doença, está na constituição orgânica. Pode ser hereditária ou adquirida por outros fatores, como falta de oxigenação cerebral no parto, meningite, mãe que teve rubéola durante a gravidez ou um trauma. Também pode se manifestar no filho de um alcoolista, epiléptico ou esquizofrênico. É de se pedir venia a tais profissionais, mas, admitir tal premissa é voltar no tempo de Cesare Lombroso, onde numa época em que o Direito Penal fatigava muito a desvencilhar-se da teologia e da superstição e, onde os estudos antropológico-criminais pioneiros de Lombroso serviram de ponte para a admissão de novos conceitos, principalmente acerca do "criminoso nato", preconizado, pela análise de determinadas características somáticas onde, assim, seria possível antever aqueles indivíduos que se voltariam para o crime. Tal entendimento está ultrapassado...

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DO CRIME, O CONDUTOPATA

É certo que a Lei nos diz o que não podemos fazer e, diante da norma legal o ser humano procura estabelecer seu papel na sociedade. Tem sido assim desde os primórdios, quando o homem procurou viver em sociedade e, para a sociedade. Neste trajeto a prática do ilícito continua sendo a mesma, so mudando os personagens. Com o progresso dos meios de informação, com uma rapidez incrível, tomamos conhecimento de fatos que aconteceram há pouco tempo chegando, as vezes, a acompanha-los quase que de imediato. Mas, e os personagens destes fatos tidos como típicos? Geralmente são pessoas comuns, de nosso meio, um pai que se apresenta amoroso, um vizinho dedicado, um amigo para todas as horas, uma mulher gentil, um rapaz educado. Assim, misturando-se entre nós outros, ditos como normais, temos os condutopatas; pessoas estas que são movidas por distúrbios de conduta comportamental, que não sofrem alucinações e, não deliram. Tais pessoas simplesmente matam em decorrência do que sentem por si mesmos, nada tendo com o sentimento das vítimas, ou para com a sociedade ficando evidenciado que, de anormal, existe um distúrbio de vontade, tão somente, enquanto que o psicopata é aquele sujeito que não tem a mínima empatia por outras pessoas. Já o condutopata vive no meio social, ama e é amado, estuda e leva uma vida "normal" enquanto ceifa a vida de seu próximo e, como próximo temos os pais, parentes, amigos e, demais pessoas que convivem com tais indivíduos. Necessário salientar que estes seres possuem um padrão comportamental que os leva a matar, na maioria da vezes, sempre perto de onde moram ou trabalham criando, desta forma, para si mesmos uma sensação de poder em relação aos que deles estão próximos.

AJUSTE DE CONDUTA

Certarmente existem ações onde o Ministério Público pode ou não figurar no polo passivo, mas, aqui iremos tratar tão somente dos denominados Termos de Ajuste de Conduta onde o MP, sem qualquer previsão legal diz regular a vida do cidadão tendo como base a premissa de que busca ali dar legalidade ao que, aos seus olhos estaria às margens da Lei.

Citando Hugo Nigro Mazzilli:

"Enquanto órgão estatal desprovido de personalidade jurídica, o Ministério Público não poderá ser parte passiva da relação processual formada em processo coletivo, salvo formalmente, nas exceções já apontadas (como no caso de embargos à execução ou embargos de terceiro, quando ele próprio seja exeqüente, ou em ação rescisória de coisa julgada oriunda de processo coletivo)".

O caso em tela inclui-se dentre as exceções acima apontadas, já que é o próprio Ministério Público quem executa o saldo resultante da inadimplência do termo de ajustamento de conduta que o autor pretende ver anulado.

Trata-se de conclusão que obedece à lógica de raciocínio exposto na citação do próprio Mazzilli. Afinal, o Ministério Público já vem atuando como parte passiva, seja na exceção de pré-executividade, seja nos embargos de terceiros ou, como teria atuado nos embargos à execução, se houvessem sido interpostos.

A legitimação do Ministério Público não pode ser retirada apenas das regras comuns do processo civil como almejam alguns dos representantes do ministerio púplico, pois, este é vocacionado para as ações singulares do tipo Caio X Tício.

O microsistema processual dos interesses difusos e das ações coletivas é muito mais amplo. A interpretação, como se sabe, deve partir da Constituição e não das normas de nível inferior. A primeira deve legitimar estas últimas e não o contrário.

O art. 129 da CF estatui:

"São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

(...)

Par. 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e nas leis. "

É a Constituição, portanto, quem outorga a "legitimidade para as ações". É uma legitimidade constitucional. E a constituição não qualifica nem restringe. Não diz: "A legitimação do Ministério Público, como autor, para as ações previstas neste artigo...".

Ora, se a Constituição não restringe nem limita, não pode fazê-lo o intérprete, em nome do Codex Instrumental. O Código de Processo não é guia para a interpretação constitucional. Esta, como se sabe, deve ser efetivada de forma tal que outorgue vida, que amplie, que realize, que materialize a regra constitucional.

A interpretação almejada por alguns dos representantes do Ministério Publico, data venia, transforma a regra constitucional da legitimidade no que os americanos chamam de "law in book". A interpretação constitucional moderna quer a "law in action".

Em suma: nos casos em que o Ministério Público executa saldo resultante da inadimplência do termo de ajustamento de conduta, o órgão adquire personalidade formal para figurar no pólo passivo de ação anulatória do mesmo termo, agindo com legitimação constitucional que integra o microsistema processual de proteção dos direitos difusos e coletivos

Pois bem, neste ato renovamos a pergunta: Se não é o Ministério Publico Estadual, aquele que tem competência para executar os termos do TAC, nem aquele que figura no termo como representante de uma classe que se diz incomodada que tem legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, quem tem?

Ao entender a pergunta e diante dos argumentos dos requeridos a resposta seria: ninguém.

Trata-se então de uma ação sem réus tal qual uma religião sem Deus? Vazia em seus argumentos e fundamentos?

Cremos nós que não e, fincados em nosso modesto entendimento os Termos de Ajustes de Conduta não passam de um remedio usado sem qualquer previsão legal e, como tal devem ser apreciados com maior cuidado pelos operadores do Direito.

Enquanto isso no Brasil...

DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ RAFAEL GONÇALVES DE PAULA NOS AUTOS DO PROC Nº 124/03 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO:
A Escola Nacional de Magistratura incluiu, nesta sexta feira (30/06), em seu banco de sentenças, o despacho pouco comum do Juiz Rafael Gonçalves de Paula, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas, em Tocantins.
A entidade considerou de bom senso a decisão de seu associado, mandando soltar Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, detidos sob acusação de furtarem duas melancias:
DECISÃO
'Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha,que foram detidos em virtude do suposto roubo de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.
Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Gandhi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito Alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados e dos políticos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)...
Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém.
Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário, apesar da promessa deste Presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.
Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia...
Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra...
E aí? Cadê a Justiça nesse mundo?
Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas. Não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir...
SIMPLESMENTE MANDAREI SOLTAR OS INDICIADOS.. .
QUEM QUISER QUE ESCOLHA O MOTIVO!
Expeçam-se os alvarás de soltura. Intimem-se'.
RAFAEL GONÇALVES DE PAULAJuiz de Direito

CIRCO E PÃO

“Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se (in dubio pro reo), e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se (in dubio pro societate).
As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações (in dubio pro societate), estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais.
Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações “em nome da sociedade” venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas” [1]
[1] Cândido Furtado Maia Neto – Promotor de Justiça do Estado do Paraná

Em linhas gerais, temos que no Brasil o sistema processual penal foi codificado às luzes fascistas da Era Vargas em confronto com uma Constituição Federal garantista, que consagrou como fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e elevou o dogma de princípio maior, dentre outros, a presunção do estado de inocência.

Segundo os fundamentos da teoria do garantismo, magnificamente tratados na obra Derecho y Razón – teoria del garantismo penal, de LUIGI FERRAJOLI, somente se pode conceber o exercício do ius puniendi estatal se assegurada a tutela dos direitos fundamentais.

Dois fatores conferem especial relevância ao estudo dos limites do ius puniendi.

Em primeiro lugar, os drásticos efeitos da intervenção penal, seu impacto destrutivo e irreversível e os elevadíssimos custos sociais da "cirurgia penal".

Em segundo lugar, a vocação intervencionista do Estado, sobretudo o social, que potencializa a sua presença assim como o emprego de toda sorte de meios eficazes para resolver os conflitos e dirigir a convivência social.

Em outras palavras:

A atuação punitiva do Estado é qualitativamente drástica e quantitativamente intensa

É imprescindível, portanto, buscar um ponto de equilíbrio entre o dever do Estado de punir e o dever desse mesmo Estado de respeitar as garantias individuais constitucionalizadas.

É exatamente nesse dilema que surge o conflito efetividade x normatividade, ressaltado por Ferrajoli.

De nada adianta, em síntese, existir uma Constituição Federal garantidora de direitos fundamentais se, na prática, essas garantias são atropeladas pela aplicação de normas e conceitos oriundos de um sistema falido e de conotação antidemocrática.

Nesse sentido, salta aos olhos a aplicação, infelizmente ainda comum nos meios forenses, do in dubio pro societate para dar início a ações penais públicas e privadas sem razoável conjunto probatório, na esperança de que possam ganhar robustez na instrução processual.

A regra, portanto, seria: na dúvida, processa-se.

Se, até o final da instrução, permanecer a dúvida, absolve-se.

Será que tal orientação está de acordo com o processo penal garantista? Como compatibilizá-la com o princípio da presunção do estado de inocência?
Por que o in dubio pro reo só pode ser aplicado no final do processo, quando se sabe que o processo, em si, já é uma pena?

A princípio, a resposta a tais questionamentos somente pode ser encontrada caso se admita que a interpretação pelo in dubio pro societate, definitivamente, não está conforme o texto constitucional.

Nesse sentido, primorosa é a lição de AURY LOPES JR., ao afirmar que:

-“também é importante desmascarar o frágil argumento de que no momento de admissão da denúncia exista uma presunção de in dubio pro societate. Não só não existe no plano normativo tal previsão, como, se existisse, seria inconstitucional, pois, ao afirmar que na dúvida deve-se proceder contra uma pessoa, estaríamos retirando o manto de proteção constitucional da presunção de inocência”.
Como bem identificou o autor mencionado, é oportuno que se diga, inicialmente, que – apesar do in dubio pro societate se identificar perfeitamente com o modelo autoritário do Código de 1941 – em nenhum momento foi ele previsto de forma expressa na lei.

Com efeito, o art. 41, do C.P.P., que trata dos requisitos da denúncia e da queixa, dispõe que a exordial da ação penal “conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias”.

Ora, se o autor da ação precisa narrar o fato criminoso de forma circunstanciada deve ter, naturalmente, provas suficientes para tanto.

É o que AFRÂNIO JARDIM chama de “suporte probatório mínimo”, salientando: “torna-se necessária, ao regular exercício da ação penal, a sólida demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária”.

Infelizmente, muitas acusações temerárias e vazias são levadas a cabo, na falsa premissa de que a dúvida deve prevalecer em favor da sociedade, ainda que para isso, exponha-se o réu ao constrangimento indevido de um processo penal, com toda a carga estigmatizante que o acompanha.

É imperioso salientar que não se está aqui a pregar a necessidade da certeza para ajuizar a ação penal, até porque esta sempre será relativa. O que se pretende é minimizar os males que a dúvida traz ao sujeito passivo da relação processual. E qual o limite da dúvida?

Com maestria, AURY LOPES JR.- ao tratar dos sistemas de investigação preliminar no processo penal - destaca que referida fase pré-processual (no Brasil, representada pelo Inquérito Policial) deve funcionar como um “filtro” para evitar acusações infundadas.

Afirma o autor que o filtro processual é necessário em razão de três fatores: o custo do processo (incluindo-se, aqui, as penas processuais), o sofrimento que causa para o sujeito passivo e a estigmatização social e jurídica que gera.
CARNELUTTI, citado por Lopes Jr., ensina que:

“...enquanto a investigação deve se prender somente ao juízo de mera possibilidade, a ação penal, para ter início, exige mais do que isso, exige efetiva probabilidade. Possibilidade significa que as razões favoráveis e desfavoráveis à hipótese (imputação) são equivalentes; enquanto a probabilidade indica uma predominância das razões positivas (em favor da acusação) sobre as negativas”.

Total razão assiste ao insigne processualista.

Acusações injustificadas, com base no in dubio pro societate, possuem um efeito criminógeno espetacular. Além de submeter o imputado ao constrangimento natural do processo penal, ainda o expõe a outras conseqüências mais drásticas, verdadeiras penas processuais, como v.g., as prisões cautelares e os assédios da mídia sensacionalista que se alimenta de escândalos e muitas vezes sequer espera a formalização da acusação, promovendo uma execração pública do investigado antes mesmo de existir processo.

Nas palavras de Américo Taipa de Carvalho, renomado penalista lusitano, tem-se que:

"condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a verificação de um elemento constitutivo de uma causa de justificação (tipo justificador), é, humana e jurídico-penalmente, tão inadmissível e injusto como considerar e dar como provada (e, assim, condenar) a prática do fato típico (tipo legal em sentido estrito), apesar de existir e permanecer dúvida razoável sobre a verificação de um elemento do respectivo tipo legal. Por outras palavras: é tão injusto condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a justificação do fato típico como condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a tipicidade da conduta. Tal como no primeiro caso, também, no segundo, há dúvida sobre a ilicitude do fato; donde que a solução não pode deixar de ser senão a imposta pelo princípio in dubio pro reo"


Arremate conclusivo sobre o assunto vem de Figueiredo Dias:
"O princípio "in dubio pro reo" aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude (v. g. a legítima defesa). A persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à conseqüência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido. Não assiste, deste modo, qualquer parcela de razão ao STJ quando afirma, no seu Acórdão de 14 de Julho de 1971, que tratando-se duma causa justificativa do fato, é ao réu que cabe alegá-la e prová-la" (Direito Processual Penal, 1974, pp. 21 1-9).

Agora, de acordo com a doutrina de Ferrajoli, que é o máximo expoente do garantismo, aprendemos que no sistema penal onde que a pena fica excluída da incerteza e da imprevisibilidade de sua intervenção se tem a certeza de que não se pode condenar alguém tão somente em decorrência de uma presunção ou de uma dúvida.

O juiz, destarte, já não pode ser concebido como a boca da lei (la bouche de la loi), nem tampouco como a boca do Direito, mas sim, como a boca dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo positivados na lei, na Constituição e no Direito humanitário internacional.

Enquanto isso, o povo se alimenta se circo e pão.

COMER BRIGADEIRO PODE, MAS, COMER CORONEL NÃO PODE

Dono de lanchonete é preso por batizar sanduíches como patentes militares. Veja a confusão."Em Penedo, comer brigadeiro pode, mas comer coronel, está proibido" Dono de lanchonete é preso por batizar sanduíches como patentes militares Para o dono de uma lanchonete de Penedo, a 170 km de Maceió (AL) tratava-se de uma estratégia de marketing. Para o comandante da Polícia Militar na cidade, era uma ofensa à corporação. E assim, por batizar os sanduíches da casa com patentes militares, Alberto Lira, 38 de idade, dono da lanchonete Mister Burg, acabou detido por ordem do comandante da PM local. Afinal, entendeu o militar, não ficaria bem alguém chegar na lanchonete e pedir: "quero um coronel mal passado". Ou sair de lá dizendo: "acabei de comer um sargento".Na delegacia foi lavrado boletim de ocorrência e, face ao tumulto havido, a casa comercial fechou durante algumas horas. Como o delegado de plantão entendeu que não havia motivo para prisão, Lira foi liberado horas mais tarde. Os cardápios da lanchonete foram recolhidos para avaliação e a casa reaberta em seguida. Aproveitando-se da inesperada repercussão, a lanchonete quer manter o cardápio que desagrada a PM.A casa oferece lanches como o "coronel" (que é o filé com presunto) e o "comandante" (um prato com calabresa frita) etc. A brincadeira foi demais para o parco humor da Polícia Militar que diz que os nomes dos pratos provocavam chacotas e insinuações contra os policiais entre os moradores da cidade de 60 mil habitantes. Lira, o dono da lanchonete, diz que não teve nem tem nenhuma intenção de brincar ou ofender a corporação. O cardápio - garante o dono da lanchonete - pretendia ser uma homenagem à hierarquia militar. O prato mais caro era o "comandante". O comerciante contratou ontem (15) o advogado Francisco Guerra, para entrar com uma denúncia por abuso de autoridade contra o comandante local da PM e uma ação reparatória por dano moral contra o Estado de Alagoas. Nela vai salientar que não existe nenhum texto legal que impeça um restaurante de incluir, no seu cardápio, "lula à milanesa", "filé a cavalo" ou "coronel mal passado" etc. O advogado já pediu habeas corpus preventivo para evitar outra detenção de seu cliente. A peça sustenta que "se o argumento do comandante fosse válido, nenhuma festa de criança poderia ter brigadeiro".Como se sabe, brigadeiro - além de ser a mais alta patente da Aeronáutica - é também o nome do docinho obrigatório em aniversário de crianças. "Em Penedo, comer brigadeiro pode, mas comer coronel, está proibido" - ironizam os advogados da cidade.