Enquanto isso no Brasil...

DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ RAFAEL GONÇALVES DE PAULA NOS AUTOS DO PROC Nº 124/03 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO:
A Escola Nacional de Magistratura incluiu, nesta sexta feira (30/06), em seu banco de sentenças, o despacho pouco comum do Juiz Rafael Gonçalves de Paula, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas, em Tocantins.
A entidade considerou de bom senso a decisão de seu associado, mandando soltar Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, detidos sob acusação de furtarem duas melancias:
DECISÃO
'Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha,que foram detidos em virtude do suposto roubo de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.
Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Gandhi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito Alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados e dos políticos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)...
Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém.
Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário, apesar da promessa deste Presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.
Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia...
Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra...
E aí? Cadê a Justiça nesse mundo?
Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas. Não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir...
SIMPLESMENTE MANDAREI SOLTAR OS INDICIADOS.. .
QUEM QUISER QUE ESCOLHA O MOTIVO!
Expeçam-se os alvarás de soltura. Intimem-se'.
RAFAEL GONÇALVES DE PAULAJuiz de Direito

CIRCO E PÃO

“Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se (in dubio pro reo), e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se (in dubio pro societate).
As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações (in dubio pro societate), estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais.
Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações “em nome da sociedade” venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas” [1]
[1] Cândido Furtado Maia Neto – Promotor de Justiça do Estado do Paraná

Em linhas gerais, temos que no Brasil o sistema processual penal foi codificado às luzes fascistas da Era Vargas em confronto com uma Constituição Federal garantista, que consagrou como fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e elevou o dogma de princípio maior, dentre outros, a presunção do estado de inocência.

Segundo os fundamentos da teoria do garantismo, magnificamente tratados na obra Derecho y Razón – teoria del garantismo penal, de LUIGI FERRAJOLI, somente se pode conceber o exercício do ius puniendi estatal se assegurada a tutela dos direitos fundamentais.

Dois fatores conferem especial relevância ao estudo dos limites do ius puniendi.

Em primeiro lugar, os drásticos efeitos da intervenção penal, seu impacto destrutivo e irreversível e os elevadíssimos custos sociais da "cirurgia penal".

Em segundo lugar, a vocação intervencionista do Estado, sobretudo o social, que potencializa a sua presença assim como o emprego de toda sorte de meios eficazes para resolver os conflitos e dirigir a convivência social.

Em outras palavras:

A atuação punitiva do Estado é qualitativamente drástica e quantitativamente intensa

É imprescindível, portanto, buscar um ponto de equilíbrio entre o dever do Estado de punir e o dever desse mesmo Estado de respeitar as garantias individuais constitucionalizadas.

É exatamente nesse dilema que surge o conflito efetividade x normatividade, ressaltado por Ferrajoli.

De nada adianta, em síntese, existir uma Constituição Federal garantidora de direitos fundamentais se, na prática, essas garantias são atropeladas pela aplicação de normas e conceitos oriundos de um sistema falido e de conotação antidemocrática.

Nesse sentido, salta aos olhos a aplicação, infelizmente ainda comum nos meios forenses, do in dubio pro societate para dar início a ações penais públicas e privadas sem razoável conjunto probatório, na esperança de que possam ganhar robustez na instrução processual.

A regra, portanto, seria: na dúvida, processa-se.

Se, até o final da instrução, permanecer a dúvida, absolve-se.

Será que tal orientação está de acordo com o processo penal garantista? Como compatibilizá-la com o princípio da presunção do estado de inocência?
Por que o in dubio pro reo só pode ser aplicado no final do processo, quando se sabe que o processo, em si, já é uma pena?

A princípio, a resposta a tais questionamentos somente pode ser encontrada caso se admita que a interpretação pelo in dubio pro societate, definitivamente, não está conforme o texto constitucional.

Nesse sentido, primorosa é a lição de AURY LOPES JR., ao afirmar que:

-“também é importante desmascarar o frágil argumento de que no momento de admissão da denúncia exista uma presunção de in dubio pro societate. Não só não existe no plano normativo tal previsão, como, se existisse, seria inconstitucional, pois, ao afirmar que na dúvida deve-se proceder contra uma pessoa, estaríamos retirando o manto de proteção constitucional da presunção de inocência”.
Como bem identificou o autor mencionado, é oportuno que se diga, inicialmente, que – apesar do in dubio pro societate se identificar perfeitamente com o modelo autoritário do Código de 1941 – em nenhum momento foi ele previsto de forma expressa na lei.

Com efeito, o art. 41, do C.P.P., que trata dos requisitos da denúncia e da queixa, dispõe que a exordial da ação penal “conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias”.

Ora, se o autor da ação precisa narrar o fato criminoso de forma circunstanciada deve ter, naturalmente, provas suficientes para tanto.

É o que AFRÂNIO JARDIM chama de “suporte probatório mínimo”, salientando: “torna-se necessária, ao regular exercício da ação penal, a sólida demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária”.

Infelizmente, muitas acusações temerárias e vazias são levadas a cabo, na falsa premissa de que a dúvida deve prevalecer em favor da sociedade, ainda que para isso, exponha-se o réu ao constrangimento indevido de um processo penal, com toda a carga estigmatizante que o acompanha.

É imperioso salientar que não se está aqui a pregar a necessidade da certeza para ajuizar a ação penal, até porque esta sempre será relativa. O que se pretende é minimizar os males que a dúvida traz ao sujeito passivo da relação processual. E qual o limite da dúvida?

Com maestria, AURY LOPES JR.- ao tratar dos sistemas de investigação preliminar no processo penal - destaca que referida fase pré-processual (no Brasil, representada pelo Inquérito Policial) deve funcionar como um “filtro” para evitar acusações infundadas.

Afirma o autor que o filtro processual é necessário em razão de três fatores: o custo do processo (incluindo-se, aqui, as penas processuais), o sofrimento que causa para o sujeito passivo e a estigmatização social e jurídica que gera.
CARNELUTTI, citado por Lopes Jr., ensina que:

“...enquanto a investigação deve se prender somente ao juízo de mera possibilidade, a ação penal, para ter início, exige mais do que isso, exige efetiva probabilidade. Possibilidade significa que as razões favoráveis e desfavoráveis à hipótese (imputação) são equivalentes; enquanto a probabilidade indica uma predominância das razões positivas (em favor da acusação) sobre as negativas”.

Total razão assiste ao insigne processualista.

Acusações injustificadas, com base no in dubio pro societate, possuem um efeito criminógeno espetacular. Além de submeter o imputado ao constrangimento natural do processo penal, ainda o expõe a outras conseqüências mais drásticas, verdadeiras penas processuais, como v.g., as prisões cautelares e os assédios da mídia sensacionalista que se alimenta de escândalos e muitas vezes sequer espera a formalização da acusação, promovendo uma execração pública do investigado antes mesmo de existir processo.

Nas palavras de Américo Taipa de Carvalho, renomado penalista lusitano, tem-se que:

"condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a verificação de um elemento constitutivo de uma causa de justificação (tipo justificador), é, humana e jurídico-penalmente, tão inadmissível e injusto como considerar e dar como provada (e, assim, condenar) a prática do fato típico (tipo legal em sentido estrito), apesar de existir e permanecer dúvida razoável sobre a verificação de um elemento do respectivo tipo legal. Por outras palavras: é tão injusto condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a justificação do fato típico como condenar alguém, havendo dúvida razoável sobre a tipicidade da conduta. Tal como no primeiro caso, também, no segundo, há dúvida sobre a ilicitude do fato; donde que a solução não pode deixar de ser senão a imposta pelo princípio in dubio pro reo"


Arremate conclusivo sobre o assunto vem de Figueiredo Dias:
"O princípio "in dubio pro reo" aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude (v. g. a legítima defesa). A persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à conseqüência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido. Não assiste, deste modo, qualquer parcela de razão ao STJ quando afirma, no seu Acórdão de 14 de Julho de 1971, que tratando-se duma causa justificativa do fato, é ao réu que cabe alegá-la e prová-la" (Direito Processual Penal, 1974, pp. 21 1-9).

Agora, de acordo com a doutrina de Ferrajoli, que é o máximo expoente do garantismo, aprendemos que no sistema penal onde que a pena fica excluída da incerteza e da imprevisibilidade de sua intervenção se tem a certeza de que não se pode condenar alguém tão somente em decorrência de uma presunção ou de uma dúvida.

O juiz, destarte, já não pode ser concebido como a boca da lei (la bouche de la loi), nem tampouco como a boca do Direito, mas sim, como a boca dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo positivados na lei, na Constituição e no Direito humanitário internacional.

Enquanto isso, o povo se alimenta se circo e pão.

COMER BRIGADEIRO PODE, MAS, COMER CORONEL NÃO PODE

Dono de lanchonete é preso por batizar sanduíches como patentes militares. Veja a confusão."Em Penedo, comer brigadeiro pode, mas comer coronel, está proibido" Dono de lanchonete é preso por batizar sanduíches como patentes militares Para o dono de uma lanchonete de Penedo, a 170 km de Maceió (AL) tratava-se de uma estratégia de marketing. Para o comandante da Polícia Militar na cidade, era uma ofensa à corporação. E assim, por batizar os sanduíches da casa com patentes militares, Alberto Lira, 38 de idade, dono da lanchonete Mister Burg, acabou detido por ordem do comandante da PM local. Afinal, entendeu o militar, não ficaria bem alguém chegar na lanchonete e pedir: "quero um coronel mal passado". Ou sair de lá dizendo: "acabei de comer um sargento".Na delegacia foi lavrado boletim de ocorrência e, face ao tumulto havido, a casa comercial fechou durante algumas horas. Como o delegado de plantão entendeu que não havia motivo para prisão, Lira foi liberado horas mais tarde. Os cardápios da lanchonete foram recolhidos para avaliação e a casa reaberta em seguida. Aproveitando-se da inesperada repercussão, a lanchonete quer manter o cardápio que desagrada a PM.A casa oferece lanches como o "coronel" (que é o filé com presunto) e o "comandante" (um prato com calabresa frita) etc. A brincadeira foi demais para o parco humor da Polícia Militar que diz que os nomes dos pratos provocavam chacotas e insinuações contra os policiais entre os moradores da cidade de 60 mil habitantes. Lira, o dono da lanchonete, diz que não teve nem tem nenhuma intenção de brincar ou ofender a corporação. O cardápio - garante o dono da lanchonete - pretendia ser uma homenagem à hierarquia militar. O prato mais caro era o "comandante". O comerciante contratou ontem (15) o advogado Francisco Guerra, para entrar com uma denúncia por abuso de autoridade contra o comandante local da PM e uma ação reparatória por dano moral contra o Estado de Alagoas. Nela vai salientar que não existe nenhum texto legal que impeça um restaurante de incluir, no seu cardápio, "lula à milanesa", "filé a cavalo" ou "coronel mal passado" etc. O advogado já pediu habeas corpus preventivo para evitar outra detenção de seu cliente. A peça sustenta que "se o argumento do comandante fosse válido, nenhuma festa de criança poderia ter brigadeiro".Como se sabe, brigadeiro - além de ser a mais alta patente da Aeronáutica - é também o nome do docinho obrigatório em aniversário de crianças. "Em Penedo, comer brigadeiro pode, mas comer coronel, está proibido" - ironizam os advogados da cidade.

LEI SECA E APREENSÃO DA CARTEIRA

De acordo com o artigo 165, do Código de Transito Brasileiro, o documento de habilitação será recolhido sendo certo que de acordo com o Desembargador Arnaldo Rizzardo , 4ª ed, 2002 og. 554 e 555.

“Não cabe a apreensão enquanto ocorre o processo. Unicamente após o julgamento é que se aplica a suspensão, apreendendo-se a habilitação, na linha da jurisprudência, pronunciada pelo Tribunal Regional da 4ª Região: “A lei prevê, em caso de embriaguez, a apreensão da CNH, pela autoridade de trânsito, como medida administrativa. Tal medida não substitui, porém, o necessário procedimento administrativo, com vistas à imposição da penalidade de suspensão do direito de dirigir. Nesse procedimento, é necessário que se assegure, antes que tenha efeito a penalidade, o necessário direito de defesa, não sendo legítima a manutenção da CNH apreendida até o julgamento da consistência do auto da infração e enquanto perdurar o procedimento administrativo, pois tal procedimento configura a imposição da própria penalidade, sem o devido processo legal”

Sobre este ponto de vista, entendemos com a devida vênia, ser justo o recolhimento do documento de habilitação, como medida cautelar, especialmente para situações como embriaguez, desde que o fato esteja devidamente comprovado no momento.

A Carteira Nacional de Habilitação deverá ser devolvida à seu titular, tão logo comprovadas condições físicas e/ou psicológicas, de modo à não ser oferecer risco ao trânsito, sendo então, posteriormente, instaurado o necessário procedimento administrativo que suspenderá, ou não, o direito de dirigir do condutor/infrator.

“Somente após decisão definitiva da autoridade impondo a penalidade, da qual não caiba nenhum recurso administrativo, é que pode ser executada a suspenção do direito de dirigir, cujo prazo inicia a partir da apreensão da Carteira de Habilitação. Essa apreensão jamais poderá ocorrer antes da decisão definitiva impondo a penalidade.”

É certo que as penalidades prevista no Código de Trânsito Brasileiro, em especial as que se referem ao documento de habilitação, devem ser aplicadas, e bem aplicadas, porém, sem exagero desde que observado os princípios constitucionais e o devido processo legal, para que desta forma, atenda ao objetivo principal desta lei; fazer justiça nas coisas da administração de trânsito.
Conforme entendimento doutrinário:

No dizer das Ordenações Filipinas, ''a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões'' (Liv. III, Tít. 63) sobre as questões de fato." (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2000:347)

Fernando da Costa Tourinho Filho:

"Prova é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se, também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos." (2003, p. 215).

Com efeito, o Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, I, estabelece o princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, em sua dimensão real, ao asseverar que:

"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

É entendimento de WEBER MARTINS que, citando GIUSEPPE BETIOL, assim asseverou: "A presunção de nasceu como idéia força a influir no psiquismo geral, no sentido de fixar a imagem de um processo que não estivesse a serviço da tirania, mas que, ao contrário, desse ao acusado as garantias da plena defesa. Estabelecendo que o absolvido por falta de prova era presumido inocente, a regra atingia sua finalidade prática, como idéia-força, sem subverter a lógica. Pois uma coisa é declarar que não se considera culpado quem não foi condenado, como o fizeram os escritores medievais, e outra, bem diferente, é afirmar que o réu se presume inocente até que seja condenado."

Este princípio constitucional é entendido hodiernamente, no magistério de FLORIAN, citado por MIRABETE 07, segundo a concepção de que "existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Por isso, a nossa Constituição Federal não ‘presume’ a inocência, mas declara que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado. "

Portanto, verifica-se a inversão do seu ônus, da qual deve desimcubir-se a acusação, pois, conforme ensina ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, as presunções "importam na dispensa do referido encargo de quem as tem e a seu favor. Assim, incumbindo ao acusador a demonstração da culpabilidade do acusado, qualquer dúvida sobres os fatos argüidos deve levar à absolvição; neste ponto, o princípio examinado confunde-se com a máxima "in dubio pro reo".

Se tem, portanto, que ja cansamos de medidas paliativas ou de puro impacto uma vez que; sem o devido processo legal o condutor de veículo que o conduz, com grau etílico acima do permitido, não perde o direito de ter consigo sua carta de habilitação.

Melhor seria, sob meu despretensioso ponto de vista, que em vez de toda esta publicidade e importancia que se deu à nova Lei o Código Nacional de Transito fosse revisto mesmo porque ali se poderia ter um codex à altura de nossas necessidade, não com penas exaustivas, mas, sim com medidas coercitivas, administrativa inclusive, que retirasse de circulação aquele que vem a delinguir, mas, em um intrumento onde se arrisca, inclusive, uma nova apenação para o crime de morte sendo que o Código Penal já delineou a curvatura da árvore, feito ao toque de caixa, somente se sabe que nosso povo arrumará uma forma de burlar a Lei mesmo porque, diante de tantos paradigmas as lacunas nada mais serão do que lacunas. É uma pena.

A LEI SECA

Diversas são as especulações acerca dos reflexos da chamada época Pós-Modernidade sobre o Direito, notadamente o Penal sendo que o paradígma emergente de que as ciências sociais terão de recusar todas as formas de positivismo lógico indubitavelmente, sob o ângulo penalístico, vivencia-se o paradoxo de uma sociedade pós-industrial, fruto de um processo intenso de modernização, premida pela tensão entre a necessidade de expansão do Direito Penal a fim de satisfazer uma sociedade massacrada pelo desmando e, pela falta da acolhida de suas necessidades pelo Poder Público, notadamente o judiciário.

Se tem que em pleno século XXI, o mundo enfrenta nova crise em seus paradigmas ideológicos e estamos presenciando o fim da era moderna com nossos espíritos desiludidos pelas profecias de exaurimento da capacidade explicativa das grandes narrativas ideológicas. Como salienta Fernando Galvão, pregou-se o fim da ideologia, o fim do marxismo e até mesmo o fim da religião, o fim da ciência, o fim da evolução, o fim da história. A pós-modernidade, que a princípio poderia sugerir a superação dos esquemas explicativos dos grandes discursos, ainda não encontrou linhas interpretativas próprias para a melhor maneira de composição social. Ensaiando os primeiros movimentos, a nova era não foi capaz de estabelecer seus paradigmas ideológicos. Não obstante, a temporalidade pós-moderna parece exigir a reconciliação das construções teóricas com a realidade social. A perspectiva concreta para as teorias, no contexto de ausência de novos paradigmas, tem estimulado esforços para a reciclagem de antigas proposições teóricas, de velhas soluções políticas."

A recente Lei 11.705/08 - Lei Seca - veio de uma hora para outra TENTAR reparar o que vai no Código Brasileiro de Trânsito colocando, todavia, debaixo da sola de nossos pés a Carta Magna. Em primeiro plano o CTB não se preocupou em arranhar o Código Penal quando estabelece pena para o motorista que mata no trânsito de forma diferente da pena prevista no CPB como se matar alguem, para o caso de condenação, deve ser levada em conta a forma, não o tipo. Agora o legislador massacra o direito à privacidade deixando de lado, inclusive, o fato de que em matéria penal a Lei mais benéfica deve ser aplicada em favor do acusado.

Um grave equívoco que deve ser evitado consiste em prender em flagrante o sujeito todas as vezes que esteja dirigindo com seis decigramas ou mais de álcool por litro de sangue - que equivale a dois copos de cerveja. A existência do crime do art. 306 pressupõe não só o estar bêbado, senão também o dirigir anormalmente (em zig-zag, v.g.). Ou seja: condutor anormal (bêbado) + condução anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária).
Não se pode nunca confundir a infração administrativa com a penal. Aquela pode ter por fundamento o perigo abstrato. Esta jamais. O Direito penal atual, fundado em bases constitucionais, é dotado de uma série de garantias. Dentre elas está a da ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido. Constitui grave equívoco interpretar a lei seca "secamente". Não há crime sem condução anormal. A prisão em flagrante de quem dirige normalmente é um abuso patente, que deve ser corrigido prontamente pelos juízes.
Em síntese: quem está bêbado (com qualquer quantidade de álcool no sangue, com menos ou mais que seis decigramas) mas não chega a perturbar a segurança viária, não está cometendo crime. Logo, não pode ser preso em flagrante. O agente, nesse caso, sofre as conseqüências administrativas previstas no art. 165 do CTB (multa, suspensão da habilitação etc.), mas não pode ser preso em flagrante, não há que se falar em fiança etc. Claro que o carro fica apreendido até que um terceiro, sóbrio, venha a conduzi-lo. Mas nem sequer é o caso de se ir à Delegacia de Polícia.
A prova da embriaguez se faz por meio de exame de sangue ou bafômetro ou exame clínico. A premissa básica aqui é a seguinte: ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo. O sujeito não está obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para fazer prova. Em outras palavras: não está obrigado a ceder sangue, não está obrigado a soprar o bafômetro. Havendo recusa, resta o exame clínico (que é feito geralmente nos Institutos Médico-Legais).
O motorista surpreendido, como se vê, pode recusar duas coisas: exame de sangue e bafômetro. Não pode recusar o exame clínico. E se houver recusa desse exame? Na prática, alguns delegados estão falando em prisão em flagrante por desobediência. Isso é equivocado. Não é isso o que diz o novo § 3º do art. 277 do CTB. Sua redação é a seguinte: "Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo".
Como se vê, o correto não é falar em desobediência, sim, nas sanções administrativas do art. 165 (e mesmo assim, somente quando houver recusa ao exame clínico). A recusa ao exame de sangue e ao bafômetro não pode sujeitar o motorista a nenhuma sanção, porque ele conta com o direito constitucional de não se autoincriminar.
A fiscalização intensa da polícia nos últimos dias veio comprovar que ela é que é fundamental na prevenção de acidentes. É um equívoco imaginar que leis mais duras são suficientes. A fiscalização é que é decisiva, ao lado da educação, conscientização, engenharia e punição.
O legislador adotou a política da tolerância zero, mas ainda há graves falhas na legislação brasileira, que não conta, por exemplo, com o delito de condução homicida (que consiste em dirigir veículo com temeridade manifesta e total menosprezo à vida alheia. Por exemplo: dirigir veículo na contramão numa rodovia).
Há muito ainda que se fazer para aprimorar a legislação brasileira. Temos que declarar "guerra" contra as 35 mil mortes por ano no trânsito. Mas tudo tem que ser feito sem exageros e sem abusos. Não queremos viver perigosamente nas ruas e estradas brasileiras, mas também não estamos dispostos a suportar os excessos do poder público, que só pode atuar legitimamente dentro da razoabilidade deitando por terra a objetividade da Lei que deve ser posta em vigor para a garantia do cidadão e não para inibir o seu Direito.

A MÃE DE SÃO PEDRO

Na incansável luta pelo direito o ser humano se depara, quando bate às portas da justiça, consigo mesmo. Digo isso certo de que quando o homem fala em buscar justiça nada mais quer do que aplicar a alguem uma pena na medida de seu sofrimento. Tal conceito, fazer justiça, vem se destoando do verdadeiro principio e o homem, afastado do Criador, deseja ao seu proximo aquilo que não deseja para si próprio. Existe um caso onde a mãe do apóstolo Pedro ao passar desta vida para a melhor foi direto para o purgatório, provavelmente por interveniência do prestigioso filho o qual, por sua vez, não ficou muito contente com o lugar para onde sua querida mãe foi. Assim, como proximo do filho do Criador achou por bem usar de sua influência para que a sua mãe subisse para o andar de cima. Bem, Deus após o pedido de seu único filho e, não querendo mudar as regras do jogo, disse que se achassem um predicado, por menor que fosse, que tivesse sido praticado pela distinta senhora poderia ela, então, subir. São Pedro, por sua vez, em conversa com a mãe nada achava e, após muito matutarem lembrou a matrona de que no passado teria ela dado um ramo de salsa para uma vizinha demonstrando, naquele dia, despreendimento que agora poderia lhe valer galgar os degraus do paraiso. São Pedro satisfeito foi ter com Deus após horário previamente marcado pelo Amigo e, naquele dia Deus disse para estender à senhora o ramo de salsa para que ela se agarrando nele subisse para o tão querido e esperado andar de cima. Daí para a execução do plano foi so um pulo e ela, a mãe de São Pedro se agarrou no ramo e começou a ser içada, mas, como o ramo era frágil como frágil foi a ação praticada, este se partiu e ficou a distinta senhora entre o purgatório e o céu criando o adágio de que, quando uma pessoa se encontra perdida na vida está tal pessoa com a mãe de São Pedro. O mesmo acontece, meus caros amigos, com aquelas pessoas que batem às portas da justiça as quais, querendo um lugar ao lado de Deus, de receberem a decantada justiça se perdem no emaranhado nas próprias razões. É isso.

VITIMOLOGIA

No último terço do séc. XX aconteceram grandes migrações de indivíduos de outras regiões dos Estados menos favorecidos a procura de melhores condições de vida, mas na realidade quando aqui chegam, percebem que as oportunidades não são exatamente com imaginavam, além da falta de estrutura, ou melhor, pelo não acompanhamento de estruturação das urbanísticas das cidades em proporção ao real aumento da população acabam por ficarem em condições piores. E em decorrência dessas corrente migratórias, surge outro grande problema, o do menor abandonado, não tendo casa decente para morar e sem educação, tendo que conviver com bandidos, menor este que muito embora com seu pai e sua mãe ainda por perto, está relegado ao "eu sozinho contra todos". Diante de tais fatos sociais, que influenciam o aumento dos delitos, em face das reais necessidade de muitas pessoas, percebemos a fundamental relevância da Vitimologia, para a Criminologia, para o Direito, para nossa sociedade, não procurando somente a punição dos infratores, ou procurar resolver as conseqüências de seus atos, mas sim, olhando mais atrás, e resolvendo a causa de tais acontecimentos, para que outros não se repitam, e assim, necessita-se de um grande engajamento do Poder Público, proporcionando melhores condições de vida para a população mais desprovida de recurso, provendo habitação, educação, oportunidades de emprego, e por conseguinte a queda da disparidade social, pois se todos tiverem condições adequada e no mínimo humanas, ninguém jamais irá procurar nos delitos, a sua forma de subsistência.

CASO DE POLICIA

Chega a ser incrível quando, nos dias de hoje, diante da série de recursos existentes para que a investigação policial aconteça ainda existem policiais que insistem na constrição psicológica, na mentira, no engodo, na forma truculenta de interrogar, para conseguirem provas para indiciar alguém. Está na moda buscar uma forma segura de se defender da criminalidade, mais do que antes e, bem se sabe que o fator criminalidade está intimamente ligado à cultura, à formação familiar e educacional do indivíduo. A policia judiciária, como qualquer outra polícia, não pode se nivelar ao bandido. Pelo contrario, deve se ater no fazer o bem; na investigação. Na condição de advogado criminalista, tirando de minhas causas o sustento próprio e de minha prole, vejo-me entristecido quando os órgãos do Estado acreditam ainda que cadeia foi feita para bandido. Não é bem assim. Historicamente temos visto que o poder absoluto corrompe e os órgãos do Estado que cuidam da segurança, do andamento processual penal, estão corrompidos pela própria sensação de que devem buscar sempre uma punição. Ora, a violência, em si, não resolve nada. No máximo molda a outra violência, a que vem do morro, da forma mais cômoda e conveniente possível. É, em verdade, o melhor que se tem feito, mas é algo extremamente distante do ideal — pois todos sabem que a verdadeira solução para a maioria dos problemas é, e sempre foi, a educação. O Estado se preocupa mais com o agora deixando de lado o fomento que deveria dar aos organismos policiais, levando aos agentes melhores salários, maior segurança, condições melhores de trabalho, uma corregedoria forte, a fim de que em vez da truculência exista o caráter investigativo e pericial como fontes de busca para elucidação dos fatos praticados. Agora, a função de toda ordem social é motivar certa conduta reciproca dos seres humanos: fazer com que eles se abstenham de certos atos que, por alguma razão, são considerados nocivos à sociedade, e fazer com que executem outros que, por alguma razão, são considerados úteis à sociedade. Como garantia desta ordem ainda existem aqueles que estão motivados pelo uso do poder e, daí pecam sempre acreditando que a força deve ser empregada para prevenir o emprego da força na sociedade. O Direito com certeza, é uma ordenação que tem como fim a promoção da paz, na medida em que proíbe o uso da força nas relações entre os membros da comunidade. O Direito é uma organização da força e não voltado para a força porque o Direito vincula certas condições para o uso da força nas relações entre os homens, autorizando o emprego da força apenas por certos indivíduos e sob certas circunstâncias. Daí é que nos causa espanto que, mesmo sendo do conhecimento do Estado os fatos praticados por aqueles que usam indevidamente da força ainda continuam a usar da repressão truculenta como forma de garantir a ordem pública. É ou não um caso de polícia?

TUTELA ANTECIPADA

O instituto da tutela antecipada afigura-se verdadeiro trunfo da Justiça, na medida em que representa instrumento e remédio capaz de lenir a morosidade monocórdia da solução dos processos judiciais e, às vezes, inevitável, geradora, freqüentemente, das mais rematadas e não raras vezes irreparáveis injustiças e prejuízos para os jurisdicionados.

Na hipótese vertente, é bom assinalar, o deferimento da pretensão quanto à incontinenti agressão ao direito do cidadão constituindo-se remédio capaz de atalhar parte dos efeitos advindos da solução do pedido de fundo sem que tal fato importe em prejuízo à parte contrária e sem que haja risco de irreversibilidade (CPC, art. 273, §1º).

Impende notar, que, se acaso tivesse a parte interessada tivesse que aguardar o desfecho do processo, com prolação de sentença e seu respectivo trânsito em julgado, para somente após ver seu alforriado dos malignos e nefastos efeitos de uma constrição que pesa contra ela decerto que sofreria prejuízos ainda maiores daqueles já sofridos.

Configurado, pois, de forma irrefragável, o periculum in mora, diante do caráter urgente que se reveste o pedido de sobrestamento da medida imposta ou mesmo o seu imediato cancelamento, justifica-se, pois, a adesão judicial ao anseio ora manifestado na pugna autoral.

Lado outro, apresenta-se virente o fumus boni iuris, diante da prova documental que acompanha a inicial e diante dos fatos levados ao conhecimento do douto Juízo, além da existência de norma autorizativa que alicerça a pretensão autoral.

Para a configuração do requisito sob comento, como é de recidiva sabença, não se exige certeza inabalável de sua adequação ao fato posto à apreciação, mas a possibilidade, não remota, de integração à questão vertente, tal como inteligentemente consagra Cândido Rangel Dinamarco.

Neste diapasão colhe-se o seguinte excerto de julgado:

“A exigência de irreversibilidade inserta no §2º do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a sua excelsa missão a que se destina”. (STJ – 2ª Turma, REsp. 144.656-ES, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 6.10.97, não conheceram, v.u., DJU 27.10.97, p. 54.778).

Como visto alhures, o deferimento da tutela antecipada de forma a viabilizar a imediata suspensão dos efeitos do indevido ou mesmo o cancelamento dos registros negativos apresenta-se como pretensão lídima e escorreita, cujo perfil, longe de ser apenas sombra, delineia-se como materialização de incontestável direito da parte autora, até porque estando a questão “sub judice” não se justifica a permanência dos efeitos negativos da constrição, tal como reiteradamente têm perfilhado os tribunais pátrios.

Com efeito, Eduardo Melo de Mesquita entende que havendo exigência processual de adotar, em face dos valores a serem preservados, providências que impliquem satisfação fática, isso não configura qualquer óbice à concessão da medida.[1]

Certo é que a parte autora não tem outro remédio que não buscar o presente remédio, pois, a tutela antecipada, diferente das medidas cautelares não somente antecipa os efeitos da sentença, mas, também leva a parte autora, detentora de direito vilipendiado a certeza de uma prestação jurisdicional rápida e eficiente.
[1] MESQUITA, Eduardo Melo de, As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p198.

LIBERDADE É UM DIREITO, MESMO QUE PROVISORIAMENTE

Mirabete [1] ensina que “deve o julgador observar os antecedentes, bons ou maus, do agente, verificando a vida pregressa, com base no que constar do inquérito policial e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo. O envolvimento em vários inquéritos e ações penais, antes tido como maus antecedentes, não mais são reconhecidos como tais em decorrência do princípio de presunção de não culpabilidade, máxime quando arquivados os procedimentos inquisitivos ou absolvidos os réus”.

Primeiramente é necessário esclarecer aos operadores do direito e, principalmente aqueles que por descuido virem a ler estas mal fadadas letras, que o presente estudo é parte do que acreditamos e, necessariamente não reflete o entendimento de nossos Tribunais e ou dos Juizes de primeira instância.

Todavia, levando-se em conta que a decisão de um magistrado ou, até mesmo de uma corte tem a tendência de satisfazer a opinião pública buscando, desta forma, salvaguardar a sociedade sendo que, a bem da verdade, o importante seria nutrir o ser humano que, pratica o fato típico, com informação para que, assim, soubesse ele que não deveria delinqüir.

Daí, teríamos um escola de conduta onde o ser humano saberia que não deveria praticar o ilícito considerando, sobretudo, que somos filhos do acaso e, querer conduzir a vontade nada mais é do que errar duas vezes.

Agora, os fatos que motivam os Magistrados a formularem decreto prisional, quando o paciente é primário, goza de bons antecedentes, e possui residência fixa encontra-se estampado, vez por outra na seguinte premissa: “- a morte da vítima causou clamor público” ou “o fato praticado pelo imputado fere a sociedade em um todo diante do clamor público provocado.”.

Ressalte-se, finalmente, que buscam na famigerada Lei de Crimes Hediondos o alicerce para a mantença do paciente nos presídios, cadeias públicas e ou colônia penal.

Sobeja na atualidade que a decantada Lei de Crimes hediondos não passa de afronta à Constituição, mas, tem servido de estribo para se dar uma satisfação à sociedade que não tem mais onde se socorrer como se este fosse o caminho correto a seguir.

Sabemos que a despenalização é um meio para se atingir a reintegração do indivíduo na sociedade o que, por sua vez, torna-se um contra-senso se levarmos em conta a aplicação da Lei 8.072/90.

Verifica-se também que os membros do Ministério Público em seus judiciosos pareceres, e ao serem ouvido sob o pedido de Liberdade Provisória, embora reconheçam os bons antecedentes dos pacientes, de terem residência e domicilio fixos, de serem proprietários de bens, fazendeiros ou comerciantes, e ou trabalhadores entendem que seria necessário o decreto prisional em forma de Prisão Preventiva, face à necessidade de garantir a ordem pública.

Data maxima venia, laboram em erro a doutas Autoridades do Ministério Público, e os julgadores porquanto, neste sentido, a presunção é de que os pacientes são inocentes, e não pode vingar, portanto, o entendimento supramencionado eis que, concessa venia, a referida presunção de inocência deve vingar, pois, ao contrário teremos como premissa em nosso meio jurídico o fato de que “todo mundo é culpado, até que se prove o contrário”.

Ademais, segundo o Mestre REIS FRIEDE, in CIÊNCIA DO DIREITO, NORMA, INTERPRETAÇÃO E HERMENEUTICA JURÍDICA, 5a. edição, 2002, editora Forense, página 57, tem-se que: “NUNCA É DEMAIS LEMBRAR QUE O PODER JUDICIÁRIO NÃO É E NEM DEVE SER INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DA DENOMINADA JUSIÇA SOCIAL, POSTO QUE SUA FINALIDADE – TÃO NOBRE E IMPORTANTE COMO AQUELA - , RESTRINGE-SE À PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISICIONAL DE FORMA INDEPENDENTE E IMPARCIAL, INTERPRETANDO E APLICANDO À SITUAÇÕES PARTICULARES E CONCRETAS A NORMA JURÍCA GERAL E ABSTRATA PRODUZIDA PELO PODER LEGISLATIVO, ESTE, SIM, INEXORAVELMENTE COMPROMETIDO COM O BEM COMUM E, POR EFEITO, COM A TÃO APREGOADA JUSTIÇA SOCIAL. ENTENDER DE FORMA DIVERSA SIGNIFICA SUBVERTER A PRÓPRIA ORDEM DEMOCRÁTICA, OUTORGANDO AO JUDICIÁRIO E AOS SEUS MEMBROS DISCRICIONARIEDADE QUE OS MESMOS SIMPLESMENTE NÃO POSSUEM.”
[1] Código Penal Interpretado. Pág. 328